律師解讀：施貴寶與泰凌被罰事件
日期：2017/12/10
醫藥云端工作室：挖掘趨勢中的價值
文：漢坤律師事務所 朱敏丨黃穎
近日，上海市工商行政管理局網站上公布了兩份有關商業賄賂的行政處罰決定，在業內引起軒然大波。
考慮到兩起處罰案例均是上海執法部門在差不多時間作出，但在法律適用和處罰標準上卻存在很大差異，且被處罰企業的部分業務模式在業內也較為常見，因此，兩個處罰案件也很自然引起了行內企業的普遍關注。
對比兩個案例，我們從法律解讀的角度可以挖掘一些很值得探討的問題。
案件基本梳理
2017年11月27日，上海工商局發布了對中美上海施貴寶制藥有限公司（“施貴寶”）的處罰信息。
《行政處罰決定書》顯示：施貴寶于2015年8月27日，支付上海交通大學醫學院附屬新華醫院心血管內科主任參加“歐洲心臟病學會”往返英國倫敦的商務艙機票費用共計人民幣57,095元。期間，新華醫院心血管內科，向中美施貴寶采購“福辛普利鈉片（蒙諾）”等6種藥品，合計價值人民幣772,536.25元。至案發，當事人違法所得為人民幣772,536.25元。
基于此，上海市楊浦區市場監督管理局（“楊浦局”）判定施貴寶的上述行為，違反了《中華人民共和國藥品管理法》（“《藥品管理法》”）第五十八條第二款的規定，對其處以沒收違法所得人民幣772,536.25元，再行罰款人民幣10萬元（“施貴寶案”）。
2017年12月2日，上海工商對泰凌醫藥信息咨詢（上海）有限公司（“泰凌醫藥”）作出了處罰決定。
在藥品推廣銷售過程中，泰凌醫藥通過在職醫藥代表向采購藥品醫院的相關科室及其相關人員給付利益以促進藥品銷售數量。泰凌醫藥根據醫院采購藥品的數量核算費用，該費用以“會務費”、“推廣費”等名義出賬后由在職醫藥代表以會議贊助、科室聚餐、贈送禮品等形式給付至醫院相關科室及其相關人員。從2014年至案發，泰凌醫藥總計向醫院相關科室及其相關人員給付利益金額為人民幣58,958,614元，產生的藥品銷售收入為人民幣313,144,116.30元，實際違法所得為人民幣11,427,014.69元。
基于此，上海市工商行政管理局檢查總隊（“市局檢查總隊”）認定其違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》（“現行《反法》”，以區別于已于2017年11月4日頒布并將于2018年1月1日正式實施的新《反法》）第八條第一款，構成了商業賄賂，對其處以沒收違法所得人民幣11,427,014元，罰款人民幣180,000元（“泰凌醫藥案”）。
對比上海工商局近期公開的上述兩起醫藥行業的商業賄賂案件，我們發現兩案都存在以會議贊助等形式將費用支付給醫院相關科室及相關人員的情節，但在處理時，施貴寶案中楊浦局適用的是《藥品管理法》，而在泰凌醫藥案中市局檢查總隊適用的則是現行《反法》。
更值得討論的是，上述適用法律的不同，再加上食藥監部門和工商行政部門對于“違法所得”存在不同認定標準（下文具體討論），是否最終導致了處罰口徑上的巨大差異。
在施貴寶案中，楊浦局認定施貴寶違法所得為人民幣772,536.25元，對其處罰也是人民幣772,536.25萬元，處罰金額與被認定違規的6種藥品的價值總額相等。而在泰凌醫藥案中，市局檢查總隊認定泰凌醫藥的藥品銷售收入人民幣313,144,116.30元，實際違法所得人民幣11,427,014.69元，而最終沒收的違法所得則為人民幣11,427,014元，與實際違法所得的金額相同。
兩起處罰案件中的幾個基本法律問題
1.《藥品管理法》和《反法》：優先適用哪個法律？
現行《反法》是規范市場競爭行為的基本法，《藥品管理法》則是特定的藥品行業和領域的基本法律。雖然兩部法律都由全國人大常委會制定，屬于同一位階上的法律，但就處理藥品流通領域的商業賄賂而言，我們認為，《藥品管理法》相對于現行《反法》屬于特別法，按照《立法法》第九十二條的特別法優先一般法原則，應當優先適用《藥品管理法》。
一個很明顯的事實是，目前為止，工商行政部門在處理商業賄賂違法案件時，幾乎都約定俗成地直接適用《反法》第八條和第二十二條，可以說在很大程度上已經形成了某種執法的慣性思維，從而完全忽略了《藥品管理法》中居然還有這么一條也是規范商業賄賂行為的條款。
實踐中，也一直沒有人對此提出質疑和討論，《藥品管理法》第八十九條基本淪為了一個“沉睡的條款”。［筆者注：經我們最大努力的檢索，可查的唯一例外是“鎮工商潤分案字（2005）第007號行政處罰決定書”］
2、《藥品管理法》和《反法》：對商業賄賂如何規定？
現行《反法》第八條規定構成商業賄賂的構成要件之一為“銷售或者購買商品”目的，新修訂的《反不正當競爭法》也規定“以謀取交易機會或者競爭優勢”為商業賄賂的其中一項構成要件。
但據《藥品管理法》第五十九條的規定，藥品的生產企業、經營企業和醫療機構及其代理人和職工只要存在收受他人利益即構成違法行為，并不要求存在“銷售或者購買商品”或“謀取交易機會或者競爭優勢”的商業目的。
因此，依據《藥品管理法》，商業賄賂行為更加容易被認定。換言之，《藥品管理法》對于商業賄賂行為的處罰門檻更低，從而使其認定的商業賄賂范圍也就更大。從這個意義來說，不管是出于執法慣性還是有意忽視，工商行政部門之前一直沒有援引《藥品管理法》處罰商業賄賂案件，其實是抬高了自己的執法標準。
3、食藥監部門和工商行政部門：“違法所得”如何認定？
《藥品管理法》第八十九條和現行《反法》第二十二條都將“沒收違法所得”作為對商業賄賂的處罰，但是食藥監部門和工商行政部門對“違法所得”的認定卻存在不同看法。
2007年2月8日國家食藥監局在對江西省局的批復（國食藥監法〔2007〕74號）中對“違法所得”做了解釋，認為：“一般情況下，《藥品管理法》、《藥品管理法實施條例》中的‘違法所得’，是指‘實施違法行為的全部經營收入’。”
但在2008年11月21日國家工商行政管理總局發布的《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》第二條規定：“工商行政管理機關認定違法所得的基本原則是：以當事人違法生產、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入扣除當事人直接用于經營活動的適當的合理支出，為違法所得。本辦法有特殊規定的除外。”
上述規定已經寫的很清楚，食藥監部門將實施違法行為的“全部經營收入認定”為“違法所得”，而工商行政部門則認為“全部收入扣除相應的合理支出后的部分”才屬于為“違法所得”。兩個部門對于“違法所得”的認定標準完全不一致。
4、食藥監部門和工商行政部門：誰該適用《藥品管理法》？
上述關于食藥監部門和工商行政部門就“違法所得”不同標準的討論，并不想把大家帶到一個認識誤區，即《藥品管理法》是食藥監部門的事情，而《反法》是工商行政部門的事情。
換言之，《藥品管理法》顯然不是食藥監部門一個部門的法律，它的法律適用主體可以包括食藥監、工商（藥品廣告和不正當競爭行為管理）、發改委（藥品價格管理）和衛計委（臨床試驗機構管理）等。
其實，從法律解釋角度來說，我們認為，國家食藥監局在2007年對江西局就“違法所得”所做的答復，并不是對現行《藥品管理法》第八十九條作出立法解釋，這份答復僅僅是食藥監部門在協調自己的執法口徑，理論上對包括工商行政部門在內的其他執法部門并無直接效力。
因此，工商行政部門哪怕是援引《藥品管理法》第八十九條對商業賄賂行為實施處罰，也是可以忽略食藥監部門的答復意見的。
當然，施貴寶案處罰決定書中沒有披露太多的案件情節，讓我們無從判斷施貴寶通過公益捐贈模式操作（從處罰決定書證據四和五推斷）最終還是遭致處罰的內在邏輯是什么，以及楊浦局是否采用了食藥監部門的“違法所得”認定標準。或許，這可能也是楊浦局適用《藥品管理法》而非《反法》對施貴寶施以處罰的一個原因。
兩起處罰案件釋放的監管信號
2016年12月，平安夜央視曝光上海和湖南的醫藥代表事件，點燃了后續政府監管部門對醫藥流通領域醫藥代表制度開展大整頓的導火索。時隔一年左右，上海市場監管部門再次放大招，接連在官網發布兩起頗具影響力的商業賄賂案件的處罰結果，再一次釋放了監管部門在醫藥流通領域嚴厲打擊商業賄賂等違規行為的明顯信號。
這兩起案件，其實并非是執法部門即將開展相關整頓工作的起因，而恰恰是一段時間以來嚴格監管下的必然結果。
從市場監管部門傳遞出來的信息，以及近段時間以來客觀呈現的整體執法態勢，無疑都體現出了執法部門對商業賄賂等違規案件在監管上日益嚴格的趨勢。在這點上業內企業不可抱有任何僥幸心理，無論是對法律法規和政策的解讀，還是內部合規制度建設和業務路徑合規尺度的掌握上，我們都建議企業從嚴要求和把握。
最后，還是輕松一點吧，做一個關于“三局合一”的無厘頭聯想。在上海，區縣層面已經實現了工商、食藥監和質監的“三局合一”，但市局層面尚未整合。這次市局檢查總隊仍然適用《反法》處罰泰凌醫藥案，而楊浦局則是援引《藥品管理法》處罰施貴寶案，不知道跟“三局合一”是否有些關聯？事件中那些有趣的偶然，誰說得清楚呢。。。
信息來源：醫藥云端工作室
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