最高法：掛靠經營，如被掛靠方開具發票的不屬“虛開"

日期：2017/2/12

《關于如何認定以“掛靠”有關公司名義實施經營活動并讓有關公司為自己虛開增值稅專用發票行為的性質》征求意見的復函

法研【2015】58號

公安部經濟犯罪偵查局：

貴局《關于如何認定以“掛靠”有關公司名義實施經營活動并讓有關公司為自己虛開增值稅專用發票行為的性質的函》（公經財稅【2015】40號）收悉，經研究，現提出如下意見：

一、掛靠方以掛靠形式向受票方實際銷售貨物，被掛靠方向受票方開具增值稅專用發票的，不屬于刑法第二百零五條規定的“虛開增值稅專用發票”。

主要考慮：

（1）由掛靠方適用被掛靠方的經營資格進行經營活動，并向掛靠方支付掛靠費的經營方式在實踐中客觀存在，且帶有一定普遍性。相關法律并未明確禁止以掛靠形式從事經營活動。

（2）虛開增值稅專用發票罪是行政犯，對相關入罪要件的判斷，應當依據、參照相關行政法規、部門規章等，而根據《國家稅務總局關于納稅人對外開具增值稅專用發票有關問題的公告》（國家稅務總局公告2014年第39號），掛靠方以掛靠形式向受票方實際銷售貨物，被掛靠方向受票方開具增值稅專用發票的，不屬于虛開。

二、行為人利用他人的名義從事經營活動，并以他人名義開具增值稅專用發票的，即便行為人與該他人之間不存在掛靠關系，但如行為人進行了實際的經營活動，主觀上并無騙取抵扣稅款的故意，客觀上也未造成國家增值稅款損失的，不宜認定為刑法第二百零五條條規定的“虛開增值稅專用發票”；符合逃稅罪等其他犯罪構成條件的，可以其他犯罪論處。

主要考慮：

（1）虛開增值稅發票罪的危害實質在于通過虛開行為騙取抵扣稅款，對于有實際交易存在的代開行為，如行為人主觀上并無騙取的扣稅款的故意，客觀上未造成國家增值稅款損失的，不宜以虛開增值稅專用發票罪論處。虛開增值稅專用發票罪的法定最高刑為無期徒刑，系嚴重犯罪，如將該罪理解為行為犯，只要虛開增值稅專用發票，侵犯增值稅專用發票管理秩序的，即構成犯罪并要判處重刑，也不符合罪刑責相適應原則。

（2）1996年10月17日《關于適用<全國人民代表大會常務委員會關于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發票犯罪的決定>的若干問題的解釋》雖然未被廢止，但該解釋制定于1997年刑法施行前，根據我院《關于認真學習宣傳貫徹修訂的<中華人民共和國刑法>的通知》（法發【1997】3號）第五條“修訂的刑法實施后，對已明令廢止的全國人大常委會有關決定和補充規定，最高人民法院原作出的有關司法解釋不再適用，但是如果修訂的刑法有關條文實質內容沒有變化的，人民法院在刑事審判工作中，在沒有新的司法解釋前，可參照執行。其他對于與修訂的刑法規定相抵觸的司法解釋，不再適用”的規定，應當根據現行刑法第二百零五條關于虛開增值稅專用發票罪的規定，合理選擇該解釋中可以繼續參照適用的條文。其中，該解釋中關于“進行了實際經營活動，但讓他人為自己代開增值稅專用發票”也屬于虛開的規定，與虛開增值稅專用發票罪的規定不符，不應繼續適用；如繼續適用該解釋的上述規定，則對于掛靠代開案件也要以犯罪論處，顯然有失妥當。

（3）《刑事審判參考》曾刊登“蘆才興虛開抵扣稅款發票案”。該案例提出，虛開可以用于抵扣稅款的發票沖減營業額偷逃稅款的行為。主觀上明知所虛開的運輸發票均不用于抵扣稅款，客觀上使用虛開發票沖減營業額的方法偷逃應納稅款，其行為不符合虛開用于抵扣稅款發票罪的構成要件，屬于偷稅行為。2001年福建高院請示的泉州市松苑綿滌實業有限公司等虛開增值稅專用發票案，被告單位不以抵扣稅款為目的，而是為了顯示公司實力以達到在與外商談判中處于有利地位的目的而虛開增值稅發票。我院答復認為該公司的行為不構成犯罪。

以上意見供參考。

二〇一五年六月十一日

信息來源：萬英會