醫藥O2O商業模式下的政策法律風險及防范
日期：2016/8/3
醫藥O2O商業模式的發展現狀
O2O（Online To Offline）模式，是線下線上相結合的一種商業模式，使互聯網成為線下交易的前臺。其核心理念就是把線上消費者帶到現實的商店中，顧客可以在線挑選商品、在線支付，然后到線下的實體商店去提取產品或享受服務。藥品互聯網交易中的O2O 模式是繼B2C模式之后逐漸獲得認可的一種新興商業模式。在B2C模式下，線上線下更多的是競爭關系；而O2O模式下，線上線下相融合，兩者是互補關系：線下實體門店的存在可以提高消費者信任，同時可以為顧客提供專業的藥學服務，線上平臺可以跟蹤每筆交易數據，通過分析交易數據實現精準營銷，從而提高客戶黏度。現階段，除醫藥電商B2C企業提供的O2O服務外，其他醫藥O2O服務的企業大致分為3種：（1）獨立醫藥O2O企業，如快方送藥、搜藥送以及2016年5月因融資困境而宣布暫停業務的藥給力等，其特點是企業發展靈活；（2）有傳統醫藥企業背景的醫藥O2O公司，如叮當快藥、藥急送等，其特點是醫藥相關資源豐富；（3）大型互聯網公司提供的醫藥O2O服務，如百度提供的藥直達平臺、阿里健康提供的醫藥O2O服務等，其特點是平臺流量龐大，技術優勢明顯。
目前醫藥O2O平臺具體的商業模式雖然還處于探索階段，但市場潛力巨大。有機構測算，今年公立醫院藥占比改革將擠出2500億元的藥品市場份額為藥店所分享。而且從政策上看，自2013年11月12日國家食藥監總局批準首家《互聯網藥品交易服務資格證書》A證試點平臺95095（天貓醫藥館）平臺，探索醫藥電商第三方平臺藥品銷售以來，藥品網售安全、物流配送安全及患者用藥安全問題一直未能獲得有效的探索解決方案。因此，2016年6月，從河北省開始的A證試點被叫停。這雖然使原有B2C模式的藥品互聯網銷售模式可能遭受重大挫折，但對醫藥O2O平臺的發展卻可能是絕佳的機遇。
因為相比而言，醫藥O2O這種以傳統藥店為基礎、線下資源為依托的模式更符合傳統醫藥銷售規范及政策，便于藥品監管部門的管理。但與此同時，醫藥O2O行業的發展也面臨著諸多困境，尤其是難以有效擊中用戶痛點和建立有效盈利模式。目前除了28分鐘藥品急速配送的叮當送藥、藥劑師送藥上門的萬應送藥，以及打造O2O生態圈的阿里健康等少數醫藥O2O平臺具有較強的創新性之外，其他平臺商業模式的同質化現象十分嚴重。今年5月18日，作為曾首家拿到A輪融資、讓業界羨慕不已的送藥O2O企業，藥給力因融資失敗而宣布停止其主營的“1小時良藥送上門”業務。惋惜的同時，業界也普遍認為其缺乏創新導致競爭力下降，出現融資失敗不可避免。
從政策法規層面來說，目前沒有O2O醫藥電商的相關政策法規出臺，存在許多灰色地帶。O2O醫藥電商在不斷創新的同時，必須牢固樹立法律意識，控制法律風險，避免新的商業模式觸碰法律紅線。因而對醫藥O2O商業模式下的法律風險的分析及防范策略的研究就顯得尤為重要。
醫藥O2O商業模式下各主體間的法律關系
由于醫藥O2O商業模式下至少存在三方主體，即消費者（藥品購買方）、商家（零售藥店）及 O2O 服務商（醫藥O2O平臺），因此，其法律關系一般也應當是一種三方的復雜法律關系，實踐中還存在由商家或O2O 服務商委托第三方物流進行藥品送貨上門，從而出現四方關系的情形。從各方之間的關系看，可以區分為：
第一，消費者與 O2O 服務商之間的關系。消費者與 O2O 服務商之間可能是一種無名的服務合同關系，也可能是一種居間或委托的關系。應當根據消費者與 O2O 服務商之間的協議對雙方權利義務和法律責任分配的情況具體分析。如果平臺只是向消費者提供藥品及商家的信息，而完全不介入藥品銷售的交易，也不介入交易產生的糾紛，那么，可以認為消費者與服務商之間是居間合同關系；如果平臺的經營模式中還包括向消費者提供用藥咨詢服務或送貨上門服務，但不對藥品質量承擔責任，則可以認為兩者之間存在有名的居間合同和運輸合同以及無名的咨詢服務合同的關系；如果平臺不僅提供藥品信息和相關用藥咨詢服務，還對藥品質量做出了承諾，則可以認為消費者與平臺之間不僅存在居間合同、委托合同及咨詢服務合同的關系，平臺還可能成為消費者與商家的藥品買賣合同的擔保人，從而與消費者構成擔保合同關系。除了上述幾種情形，實踐中還要結合雙方的協議具體判斷。
第二，O2O服務商與商家之間的關系。通常二者之間可能是行紀關系或代理關系。但如果O2O 服務商并不直接面對消費者，而只是通過自身平臺的信息促成消費者與商家之間的交易，不負責藥品的配送和代收貨款，則將其歸于居間合同關系更為合適。當然不同的O2O 服務商與商家之間的協議不同，故在實踐中也可根據具體的協議約定確定其法律關系。
第三，消費者與商家之間的關系。在醫藥O2O模式中，消費者與商家之間是典型的買賣合同關系。消費者通過 O2O 平臺下訂單后相當于發出了要約，平臺通過LBS（基于位置的服務）的技術選擇最合適的商家并發出指令，商家做出回應后相當于做出承諾，消費者與商家的買賣合同關系成立。只是在O2O模式中，雙方買賣合同中權利義務及責任分配往往是根據事先標準格式文本的安排，只需要消費者對品種規格及數量做出選擇，買賣雙方合同的訂立沒有磋商的過程。
第四，O2O服務商或商家與第三方物流的關系。由于互聯網藥品銷售通常都是由商家代辦托運，因此，商家或O2O 服務商如果沒有自建的物流隊伍，則還會與第三方物流形成運輸合同關系。
醫藥O2O模式下各方可能存在的政策法律風險
第一，消費者。對消費者來說，其主要是通過 O2O 的平臺獲取商品信息，并向 O2O 平臺或者第三方支付系統付款。此時消費者的主要合同義務已經履行完畢，而風險就隨之而來。消費者無法通過不付款或者部分付款來制約商家，如果商家最后交付藥品的質量和時間達不到合同約定的要求，甚至這種通過 O2O 平臺簽訂的合同根本就無法對商品和服務的質量達成一個明確的約定，此時消費者的權益就很容易受到侵害。尤其實踐中，消費者在O2O平臺有關用藥的咨詢建議下選擇商品，最后消費者收到商品后如果覺得不符合自己的需要，究竟是向平臺還是商家主張權利，由于合同往往約定不明，他們就無法順利維權。
第二，商家。由于實體藥店在線下經營中各項行政許可是完備的，因此藥品零售企業往往不太關注其在O2O模式下經營業務違規的風險。但根據《中華人民共和國藥品管理法實施條例》、《互聯網藥品交易服務審批暫行規定》（國食藥監市2005]480號）以及關于實施《互聯網藥品交易服務審批暫行規定》有關問題的補充通知（國食藥監市[2006]82號）的規定，直接從事藥品互聯網零售業務的企業還需要取得《互聯網藥品交易服務資格證書》的C證。雖然O2O模式下通常認為實體藥店僅僅從事線下業務，但如果與O2O平臺合作的藥品零售企業將平臺作為一個宣傳和推廣產品的窗口，并通過平臺與消費者發生了交易，則極有可能被行政機關認定為未經許可從事互聯網藥品銷售，其后果自然不言而喻。此外，在O2O模式下藥店對于處方藥的銷售要格外慎重。因為線下交易中，藥店都是收到處方后才出售處方藥，但O2O模式下，藥店是售出藥品后才向消費者收回處方。如果在這一過程中發生消費者無處方購藥或是配送過程中處方發生滅失，而又沒有電子處方證據可以調取的情況下，藥店可能要承擔行政法律責任。
第三，O2O服務商。具體的風險表現為：
1．平臺業務違規的風險。《互聯網信息服務管理辦法》規定，國家對經營性互聯網信息服務實行許可制度，對非經營性互聯網信息服務實行備案制度。也就是說，O2O平臺要想開展業務，必須先行取得ICP 證。同時根據《互聯網藥品信息服務管理辦法》的規定，O2O平臺還必須取得《互聯網藥品信息服務許可證》。此外，雖然O2O模式下通常被認為有別于B2C模式，平臺不直接從事藥品銷售，因此，無需取得《互聯網藥品交易服務資格證書》，如果平臺與藥品零售企業及消費者的協議約定不明或實際運營過程中突破了“信息服務提供者”的角色定位，可能被行政機關認定為違法從事藥品銷售，需要承擔不利的法律后果。這種情形在金融O2O平臺多有發生，對于醫藥O2O平臺來說必須引以為戒。此外，O2O平臺的創新業務也可能發生違規，例如某平臺“在實體藥店中引入網絡醫院的遠程診療，配備血壓、血糖、心電等智能檢測硬件，變身社區居民的健康中心”的戰略，從商業角度當然無可厚非，但從政策法律角度，可能會不符合我國當前對遠程醫療業務的行政管制。
2．信息審核不到位導致的消費者索賠。進駐O2O平臺的商戶類別不一，因此信息的真實性、準確性尤為重要。各平臺對相關信息有基本審核義務，審核范圍包括企業經營執照、藥品銷售行政許可、GSP認證、執業藥師及負責人身份信息等。此外，信息的外在形式也是審核工作的重要一環，比如理應在網頁特定位置上注明的信息必須按照要求清晰呈現。對醫藥O2O平臺來說，往往為了達到其承諾的1小時或半小時送貨上門，除了與連鎖藥店合作，還會引入大量的單體藥店和社區藥房，這種情形下就更需要嚴格審查，如信息審核不到位，導致消費者利益受損，遭遇后者索賠以及工商部門行政處罰難以回避。
3．藥品質量和配送服務不合要求的風險。有關藥品的規格、生產廠家和有效期以及物流配送的問題與消費者發生爭議，與B2C模式下商家通常與消費者的爭議點相似。但從法律性質上來看，O2O模式中線下業務與線上業務的主體是不同的，最終與消費者發生的糾紛究竟如何認定責任承擔主體，則需要O2O平臺與消費者和商家在合同中有明確的約定，否則極有可能發生平臺與商家承擔連帶責任的情形。
對醫藥O2O服務平臺政策法律風險防范的建議
第一，應確保合規經營。對醫藥 O2O 服務商來說，應當規范自身的經營范圍，避免被行政機關認定為從事屬于法律一般禁止、需要依法審查頒發許可證的互聯網藥品銷售，同時應按規定辦理ICP許可和《互聯網藥品信息服務許可證》。在實際經營過程中，與商家和消費者在簽訂合同時一定要明確法律關系和其信息服務中介的法律地位，避免出現業務定位的模糊而遭到行政機關的處罰。此外在發生業務創新時，一定要有法律專家的論證，避免發生商業上美夢變成法律上噩夢的悲劇。
第二，嚴格審查信息的真實性。在與藥品零售企業合作時，應當詳盡、確實地審查其資質，除對企業的營業執照、行政許可及GSP認證、負責人身份等普通的行政許可進行審查以外，還應審查其執業藥師的配備和近3～5年的重大行政處罰以及其配送或運輸藥品的能力。如果審核不到位，導致消費者利益受損，是無法避免被消費者索賠及被行政機關處罰的。實踐中多數O2O平臺雖然與商家和消費者的協議中要求商家對信息真實性負責，但需要說明的是，從居間合同性質以及我國合同法對格式合同的免責條款的限制來說，這種方式并不能使平臺完全免責。
第三，通過協議明確各方主體間的法律關系和法律責任。通過上述醫藥O2O模式下各方主體間法律關系的分析不難看出，在平臺實際經營過程中，權利義務和責任的分配都依賴于各方主體間協議的約定來明確。在構建各方法律關系的過程中，有些法律風險是一定要予以避免的。比如O2O平臺作為溝通消費者和商家的橋梁，不能同時與消費者和商家建立代理關系，這種雙方代理的關系是我國法律明確禁止的；再比如合同中盡可能避免有藥品質量出現瑕疵時O2O平臺承擔連帶責任的約定等。總之，需要視O2O平臺具體開展業務的方式中的潛在風險，在合同條款中做出靈活處理。此外，對協議內容的審核是O2O平臺對外商務合作中控制風險的重要手段，建議聘請專業律師對已簽訂的合同進行嚴格審查，找出風險點，做好風險應對和補救措施。對今后簽訂的合同則務必有律師的參與，從商務談判到合同的起草、修改審查到最后的標準化合同文本庫的建設，都由專業律師嚴格把關，避免不可預知的法律風險，導致平臺發展陷入困境。
綜上所述，O2O模式給藥品流通行業帶來了新的機遇，為我國藥品行業降低流通環節的成本起到了推動作用。但是，醫藥O2O 平臺在發展壯大之余，也相應出現了諸多問題，對這些問題所帶來的風險進行清晰認識和恰當應對，是藥品流通中020商業模式得以健康發展的關鍵所在。
（作者單位：鄧勇，北京中醫藥大學法律系；董萬元，中國人民大學法學院）
信息來源：上海醫藥商業行業協會
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