到底代理還是掛靠？某藥企終審讓藥監局敗訴
日期：2016/7/5
王文禮與阿克蘇地區食品藥品監督管理局行政處罰糾紛再審行政判決書
新疆維吾爾自治區高級人民法院行 政 判 決書
（2013）新行再終字第9號
申請再審人（原審原告、二審上訴人、原再審申請人）：王文禮，男，漢族，1944年4月8日出生，住安徽省亳州市譙城區趙橋鄉包寨行政村王各自然村。
委托代理人：趙磊，新疆萬和律師事務所律師。
被申請人（原審被告、二審被上訴人、原再審被申請人）：阿克蘇地區食品藥品監督管理局。住所地：阿克蘇市環南路1號。
法定代表人：寧為民，該局局長。
委托代理人：梅光衛，新疆亞新律師事務所律師。
委托代理人：李鳳，該局法規科干部。
申請再審人王文禮因與被申請人阿克蘇地區食品藥品監督管理局（下稱阿克蘇地區藥監局）行政處罰糾紛一案，不服新疆維吾爾自治區高級人民法院（2009）新行再終字第6號行政判決，向本院申請再審。本院于2012年6月15日作出（2012）新行監字第23號行政裁定，提審本案。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。王文禮的委托代理人趙磊，阿克蘇地區藥監局的委托代理人梅光衛、李鳳到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。
2006年8月17日，阿克蘇地區藥監局作出（阿地）藥行罰（2006）67號《行政處罰決定書》。認定王文禮有下列違法事實：2006年6月26日，地區藥監局稽查科執法人員對阿克蘇市中醫院進行監督檢查，發現安徽省亳州市藥材總公司醫藥公司（簡稱亳州醫藥公司）授權委托人王文禮在該醫院設有兩個中藥飲片庫房，并且其住房內也存放有中藥飲片，共計159個品種，貨值金額273863.31元，達不到儲存中藥飲片的條件，該批藥品無供貨方的合法出庫票據，存放的中藥飲片庫房未經藥監部門批準，其中有部分中藥飲片包裝不符合國家規定，并現貨向地區第二人民醫院銷售中藥飲片貨值金額66000元。王文禮的行為違反了《中華人民共和國藥品管理法》第十四條、《藥品流通監督管理辦法》第二十一條規定，依據《中華人民共和國藥品管理法》第七十三條給予處罰：1、沒收中藥飲片159個品種，貨值金額273863．31元；2、沒收違法所得66000元；3、處以違法經營中藥飲片貨值金額三倍的罰款即1019589.93元。
阿克蘇市人民法院經審理查明，2006年6月26日，阿克蘇地區藥監局對王文禮涉嫌異地設庫無證經營中藥飲片案進行立案調查。同日阿克蘇地區藥監局在王文禮帶領下進入其住房，發現房內存放有中藥飲片，該中藥飲片沒有任何標識，與生活用品混放（對此事實王文禮于2006年7月4日簽名認可）。阿克蘇地區藥監局經向市中醫院相關人員調查，證實王文禮在市中醫院設有兩個存放藥品庫房。同日，阿克蘇地區藥監局向王文禮發出《查封扣押物品通知書》，扣押了在其住房內的藥品。
2006年6月27日，阿克蘇地區藥監局向王文禮及地區第二人民醫院相關人員調查，雙方均認可王文禮向地區第二人民醫院銷售過中藥飲片，銷售額為66000元。
2006年7月3日，阿克蘇地區藥監局經現場檢查，發現市中醫院走廊后院有庫房，未經阿克蘇地區藥監局審批，市中醫院稱其為王文禮庫房，庫房內存放36個品種藥品，庫房條件簡陋，無防潮、防蟲、防霉等措施，藥品包裝不符合要求，無產地批號、無名稱。阿克蘇地區藥監局作了《現場檢查筆錄》后，向王文禮發出《扣押物品通知書》，決定扣押其該庫房內藥品，王文禮當日在《現場檢查筆錄》、《扣押物品通知書》上拒絕簽字，同日阿克蘇地區藥監局對此庫房內藥品查封。
2006年7月4日，阿克蘇地區藥監局經現場檢查，發現市中醫院地下室北面庫房是王文禮存放中藥飲片的庫房，內存中藥飲片30個品種，該庫房未經審批，且條件簡陋，不符合要求。經清點，庫房內有109個中藥飲片不符合標準，無產地、批號和名稱，同日阿克蘇地區藥監局向王文禮發出《查封扣押物品通知書》，并對該庫房內藥品進行清點扣押，王文禮在上述文書上簽名。2006年7月25日，阿克蘇地區藥監局委托阿克蘇市價格認證中心對扣押物品的價值進行價格鑒定。
2006年8月1日，阿克蘇市價格認證中心作出《涉案物品估價鑒定結論書》，認定扣押藥品的最終鑒定值為273863.31元。
2006年8月8日，阿克蘇地區藥監局作出（阿地）藥罰先告（2006）67號《行政處罰事先告知書》、《聽證告知書》，告知王文禮涉嫌異地設庫無證經營中藥飲片的行為違反了《中華人民共和國藥品管理法》第14條、《藥品流通監督管理辦法》第21條規定，依據《中華人民共和國藥品管理法》第73條規定，擬對其進行：1、沒收中藥飲片159個品種，貨值金額為273863.31元；2、沒收違法所得66000元；3、處以違法經營中藥飲片貨值金額三倍的罰款即1019589.93元的行政處罰。同時告知王文禮可在2006年8月11日前到阿克蘇地區藥監局進行陳述和申辯，逾期視為放棄陳述和申辯，同日阿克蘇地區藥監局工作人員向王文禮送達《行政處罰事先告知書》時，王文禮拒絕簽字。此后王文禮在2006年8月11日前未要求聽證。
2006年8月17日，阿克蘇地區藥監局作出（阿地）藥行罰（2006）67號《行政處罰決定書》、《沒收物品憑證》，同日向王文禮送達時，王文禮拒絕簽字，其也拒絕在《沒收物品清單》上簽字。
2006年8月17日，阿克蘇地區藥監局向王文禮送達《行政處罰決定書》，王文禮拒絕簽收。
2006年10月10日，王文禮在阿克蘇地區藥監局處認可在2006年8月8日已向其送達《行政處罰事先告知書》、《聽證告知書》、《行政處罰決定書》，因其本人對藥品價格有異議而拒絕簽字。
阿克蘇市中醫院于2006年11月26日向法庭出具證明，證實阿克蘇地區藥監局于2006年7月9日沒收王文禮在市中醫院地下室中草藥時有大蕓23.5公斤、大腹皮25.9公斤為市中醫院的藥品，為質證此證據，法庭要求市中醫院當庭作證，市中醫院拒絕出庭作證。另查，亳州醫藥公司持有當地頒發的《藥品經營許可證》，該公司向王文禮出具授權委托書，授權其在阿克蘇銷售藥品。
阿克蘇市人民法院認為，亳州醫藥公司是在安徽省領取的《藥品經營許可證》，許可證注明該公司倉庫地址為亳州市亳古路，王文禮雖持有該公司的授權委托書，但實際與公司是掛靠關系，公司從王文禮購貨金額中抽4％，其余貨款向王文禮返還，向王文禮提供相關資料。王文禮從總公司購進藥材，自行就地分裝，在阿克蘇市中醫院設置倉庫倉儲，藥品現貨就地銷售，對此事實有王文禮本人陳述及相關人員的證實，王文禮的行為屬無《藥品經營許可證》，借藥品經營企業提供的條件參加藥品經營的情況，阿克蘇地區藥監局認定王文禮無證經營的事實無誤，處罰主體正確。
阿克蘇市中醫院雖然在庭審時提出阿克蘇地區藥監局扣押的物品有中醫院藥材，但該院在阿克蘇地區藥監局作出查封、扣押藥品措施后，未提出異議，且經法院傳喚，拒絕出庭作證，對此證據不予認定。阿克蘇地區藥監局在執法中能按程序辦案，無論是調查事實，現場檢查，查封、扣押沒收物品均制作筆錄，由執法人員及當事人簽名，在王文禮拒絕簽名情況下，由2名以上執法人員注明情況并簽字。
2006年8月8日，阿克蘇地區藥監局在調查完畢后，向王文禮送達了《行政處罰事先告知書》、《聽證告知書》，王文禮拒絕簽收，也在法定期限內未要求聽證，對此事實王文禮在2006年10月10日向阿克蘇地區藥監局陳述中進一步證實，王文禮認為阿克蘇地區藥監局未履行聽證程序是無事實依據的。阿克蘇地區藥監局對沒收藥品的價值以阿克蘇市價格認證中心的評估價值為依據，以王文禮本人認可的陳述及購買藥品的地區第二人民醫院出具的證明認定違法所得，認定事實證據充分。
阿克蘇地區藥監局作出行政處罰所依據的法律為《中華人民共和國藥品管理法》、《藥品流通監督管理辦法（暫行）》。《藥品流通監督管理辦法（暫行）》是國家藥品監督管理局審議通過，1999年8月1日起施行，至今立法機構對該法規沒有廢止，阿克蘇地區藥監局以此行政法規作為執法處罰依據適用法律正確。
綜上，阿克蘇地區藥監局對王文禮作出的行政處罰，認定事實充分，適用法律正確，執法程序合法。依據《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第一項之規定，判決：一、維持阿克蘇地區食品藥品監督管理局2006年8月17日作出的（阿地）藥行罰（2006）67號《行政處罰決定書》。二、駁回王文禮要求返還扣押藥材的訴訟請求。
阿克蘇地區中級人民法院經審理認為，行政機關在執法過程中必須要有法定依據和依照法定程序進行調查、處罰。阿克蘇地區藥監局依據《中華人民共和國藥品管理法》、《藥品流通管理辦法（暫行）》檢查管理藥品市場、查處違規經營藥品的行為是有法律依據的。阿克蘇地區藥監局在查處、王文禮違法經營藥品的過程中，在取證查封扣押時有二名以上工作人員，并對取證查封扣押過程作了詳細記錄登記。
在決定處罰過程中，履行了事先告知處罰內容和聽證義務。王文禮在上訴時提出其是職務行為，處罰王文禮個人主體錯誤。根據阿克蘇地區藥監局調查情況看，亳州醫藥公司并未同阿克蘇市中醫院和阿克蘇地區第二人民醫院簽訂購銷中藥材合同，也未直接發貨；而是王文禮個人在阿克蘇市中醫院設有兩個庫房，提供醫療單位需貨情況直接供貨、結帳。故王文禮辯稱其行為是職務行為，處罰主體錯誤的上訴理由不能成立。
王文禮稱阿克蘇地區藥監局執法程序違法，根據阿克蘇地區藥監局出示的證據，該局工作人員在調查取證時，均有二名以上工作人員，持有合法有效執行公務證；王文禮該項上訴理由與事實不符，亦不予支持。王文禮提出阿克蘇地區藥監局作出的法律文書及相關材料未向王文禮送達。根據阿克蘇地區藥監局庭審出示的證據證明王文禮不配合阿克蘇地區藥監局執法行為拒絕簽收，并非阿克蘇地區藥監局工作人員未向王文禮送達。故王文禮該項上訴理由與事實不符，亦不予支持。王文禮提出阿克蘇地區藥監局執法依據的法律、法規有誤。
根據審查情況，阿克蘇地區藥監局行政處罰所依據的法律法規均為有效法規，適用法律、法規正確，故王文禮所稱阿克蘇地區藥監局執法依據錯誤的上訴理由不能成立。王文禮提出涉案藥品估價鑒定結論違法的理由亦不能成立。因為根據行政訴訟證據規則的相關規定，該鑒定結論可以作為有效證據采用。一審判決正確，應予維持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第一項之規定，判決：駁回上訴，維持原判。
本院原再審認為，藥品安全事關普通百姓的生命健康和用藥安全，法律設置藥品經營專項許可的目的就是規范和約束藥品企業合法經營，亦為了打擊無證經營行為。《中華人民共和國藥品管理法》第十四條明確規定：無《藥品經營許可證》的，不得經營藥品?！端幤妨魍ūO督管理辦法（暫行）》第二十一條規定：嚴禁無《藥品經營企業許可證》的單位或個人從事藥品經營活動。無《藥品經營企業許可證》的，借藥品經營企業提供的條件參加藥品經營的，按無證經營處理。
基于近年來，我國藥品流通領域掛靠經營、超方式及超范圍經營問題的突出，國家食品藥品監督管理局于2007年9月28日作出國食藥監市（2007）601號《關于進一步整治藥品經營中掛靠經營超方式及超范圍經營問題的通知》。該《通知》第一條指出：掛靠經營是指藥品經營企業為其他無證單位或個人提供藥品經營場地、資質證明以及票據等條件，以使掛靠經營者得以從事藥品經營活動，其性質是無證經營。
掛靠經營嚴重擾亂了藥品市場流通秩序，對人民群眾用藥安全有效構成了極大威脅。故，國家食品藥品監督管理局要求對掛靠經營加大整治力度，依法予以懲處。
本案中，王文禮從亳州醫藥公司購進中藥飲片，私自設置庫房在阿克蘇進行分裝，現貨進行銷售。依照相關藥品監督管理的法律規定，如果亳州醫藥公司異地設置庫房銷售藥品，則必須要在阿克蘇地區藥監部門進行許可登記，這是本案違法行為的關鍵所在。
毫州醫藥公司雖然給王文禮出具了授權委托書授權其在阿克蘇地區銷售藥品，但不能超越法律規定授權其在異地設置庫房現貨銷售藥品，此異地設置庫房銷售藥品的行為系法律所禁止的行為。
毫州醫藥公司為王文禮出具授權委托書、出借藥品調撥單、開具發票等行為，亦屬于國家明令禁止的出租、出借證照行為。毫州醫藥公司與王文禮之間屬名為授權委托實為掛靠經營關系，雙方行為規避并違反了國家的禁止性規定，故王文禮稱自己是授權委托的職務行為的理由與法相悖，不能成立。
阿克蘇地區藥監局認定王文禮違法經營藥品證據確鑿，本院予以支持。依據《中華人民共和國藥品管理法》第七十三條的規定，未取得《藥品生產許可證》、《藥品經營許可證》或者《醫療機構制劑許可證》生產藥品、經營藥品的，依法予以取締，沒收違法生產、銷售的藥品和違法所得，并處違法生產、銷售的藥品（包括已售出的和未售出的藥品）貨值金額二倍以上五倍以下的罰款。本案阿克蘇地區藥監局所作行政處罰對罰款數額的確定系貨值金額的三倍，屬于合理的范圍。
同時阿克蘇地區藥監局對沒收藥品的價值認定系依據專門價格認證機構的評估結論。
故，王文禮認為阿克蘇地區藥監局對沒收藥品的價值和違法所得以及處罰的數額不得當無事實依據，本院不予支持。有關阿克蘇地區藥監局作出行政處罰是否符合法定程序問題，因王文禮放棄了聽證的權利，阿克蘇地區藥監局遵照行政處罰的一般程序來處理并無不當。有關執法證件出示問題，僅是阿克蘇地區藥監局在執法過程中不規范，但不是違反法定程序必須予以撤銷的。故，王文禮認為阿克蘇地區藥監局違反法定程序的主張不能成立，本院不予支持。
綜上所述，原一、二審法院判決認定事實清楚，適用法律正確。阿克蘇地區藥監局所作的行政處罰證據確鑿，適用法律正確，符合法定程序。再審申請人王文禮的再審理由不能成立，本院不予支持。依據《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項，《最高人民法院關于執行﹤中華人民共和國行政訴訟法﹥若干問題的解釋》第七十六條的規定，判決：維持阿克蘇地區中級人民法院（2007）阿中行終字第12號行政判決。
王文禮仍不服，向本院申請再審稱，一、阿克蘇地區藥監局處罰我時未出示工作證、未予聽證，違反法定程序；二、對沒收藥品的價值和沒收違法所得以及處罰的數額均計算錯誤，也沒有任何法律和法規依據；三、被申訴人處罰我個人主體有誤。我是亳州醫藥公司的授權委托人，行政機關對我個人行政處罰不當?；诖?，處罰所適用的法律亦屬錯誤；請求撤銷原生效判決，支持我的訴訟請求。
阿克蘇地區藥監局再審答辯稱，一、我局工作人員調查時依法出示了藥品監督執法證，處罰過程記錄完整，且均有王文禮的簽字，程序合法。王文禮放棄聽證權利，應承擔相應法律后果；二、涉案貨值系由阿克蘇市價格認證中心作出，該價值鑒定結論委托程序合法，王文禮亦始終未提異議，以此作為處罰依據正確；三、王文禮與亳州醫藥公司系掛靠關系，其個人無證經營藥品，我局對其依法處罰并無不妥，適用藥品管理法對其處罰亦屬正確。請求依法維持原生效判決。
本院再審查明的事實與原再審及一、二審查明的事實相同。
本院認為，一、從阿克蘇地區藥監局提交的涉及本案處罰的歷次調查記錄看，除2006年6月26日的執法活動中記載了一名工作人員的執法證號外，其余執法活動均明確記載了兩個以上的執法工作證號，證明相關工作人員在執法活動中人員均為兩人以上且向王文禮出示了執法證件，所從事的藥監執法活動程序合法。2006年6月26日的執法活動雖只記載了一名工作人員的執法工作證號，但有三名執法人員的簽名，故該記載疏漏并不影響本案整個執法活動的效力。
在阿克蘇地區藥監局對王文禮作出相關查封、處罰通知時，王文禮拒絕簽收并拒絕行使法律賦予其的相應的權利，屬其個人對自身權利的放棄，并不影響該執法活動的程序效力。王文禮稱阿克蘇地區藥監局執法程序有誤的申請再審理由不能成立；
二、涉案藥品的貨值，系由阿克蘇地區藥監局委托相關專業中介機構作出，程序并無不妥。王文禮放棄聽證權利，也同時放棄了對藥品價值的異議權。阿克蘇地區藥監局對該專業中介機構作出的貨值予以認定并無不當。從處罰的數額看，也是在法定處罰范圍之內，并無不妥。王文禮認為阿克蘇地區藥監局貨值認定及處罰數額錯誤的申請再審理由亦不能成立；
三、在阿克蘇地區藥監局（阿地）藥行罰（2006）67號行政處罰決定書所列違法事實中，并未載明王文禮存在阿克蘇地區藥監局所主張并予處罰的”掛靠經營”的事實。行政處罰書中未列該違法事實而以該事實為據進行處罰認定，侵害了王文禮的合法權益，顯屬錯誤。且從（阿地）藥行罰（2006）67號行政處罰決定書所明確載明的違法事實的內容看，該決定書明確載明王文禮系亳州醫藥公司的委托代理人，亳州醫藥公司對此事實亦始終予以認可，則王文禮代理行為的后果依法應由被代理人亳州醫藥公司負擔。行政處罰的對象亦應是亳州醫藥公司，處罰王文禮個人顯屬處罰主體錯誤。
綜上，王文禮關于阿克蘇地區藥監局對其個人處罰有誤的申請再審理由依法成立，本院對此予以支持。原生效判決對此認定錯誤，本院依法予以糾正。經本院審判委員會2014年10月27日第七次會議決定，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十三條第二款、《最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋》第七十六條、第七十八條之規定，判決如下：
一、撤銷新疆維吾爾自治區高級人民法院（2009）新行再終字第6號行政判決；
二、撤銷新疆維吾爾自治區阿克蘇地區中級人民法院（2007）阿中行終字第12號行政判決；
三、撤銷新疆維吾爾自治區阿克蘇市人民法院（2006）阿市法行初字第30號行政判決；
四、撤銷新疆維吾爾自治區阿克蘇地區食品藥品監督管理局（阿地）藥行罰（2006）67號《行政處罰決定書》。
原一、二審案件受理費各100元，由阿克蘇地區食品藥品監督管理局負擔。
本判決為終審判決。
審判長 王偉
審判員 關蓉
審判員 伊利
二〇一四年十一月十一日
書記員 胥婷
信息來源：醫藥精英俱樂部
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